Duldet ein Arbeitgeber ein bestimmtes Verhalten oder begründet dieses Verhalten regelmäßig selber, so kann für die Arbeitnehmer ein Anspruch auf eben dieses Verhalten aus betrieblicher Übung entstehen, soweit schutzwürdiges Vertrauen auf diese Leistung begründet wurde.
Auf diesen Anspruch aus betrieblicher Übung wollte sich ein Angestellter eines Unternehmens in Nürnberg berufen. Der Mann ist Raucher und durfte bisher wie auch seine Kollegen Raucherpausen während der bezahlten Arbeitszeit einlegen, ohne dass die genauen Zeiten erfasst wurden. Zum 01.01.2013 trat dann jedoch eine neue Betriebsvereinbarung in Kraft, nach der das Rauchen nur noch in ausgewiesenen Raucherzonen gestattet wurde und eine Austragung im Zeiterfassungsgerät erforderte. Für die Pausenzeit sollte dann kein Lohn mehr gezahlt werden. Der betroffene Arbeitnehmer klagte auf Zahlung des Lohns, der ihm durch die Pausenzeiten fehlte.
Ohne Erfolg, wie sich jetzt in zweiter Instanz vor dem Landesarbeitsgericht Nürnberg herausstellte (Urt. v. 05.08.15; Az.: 2 Sa 132/15). Ein Anspruch aus betrieblicher Übung sei nicht entstanden, so die Richter. Die Arbeitnehmer dürften trotz der bisherigen Tolerierung der bezahlten Raucherpausen nicht darauf vertrauen, dass diese Praxis dauerhaft fortgeführt werde. Insbesondere spreche hierfür die Dauer der Pausen, da die bezahlte Zeit zwischen 60 und 80 Minuten täglich liege.
Weiterhin führe das bisherige Verhalten des Arbeitgebers zu einer massiven Ungleichbehandlung von rauchenden und nicht-rauchenden Arbeitnehmern. Die Nichtraucher müssten für das gleiche Arbeitsentgelt nämlich im Schnitt über 10% mehr Arbeitsleistung erbringen, da sie eben nicht die bezahlten Raucherpausen nutzen würden.
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