Der Kläger arbeitete seit Juli 2001 als „Call-Center-Agent“ in der Betriebsstelle Erfurt, einer der zwei Betriebsstätten, des Beklagten. Seit 2004 war der Kläger häufiger arbeitsunfähig erkrankt. Ab November 2006 war er dauerhaft arbeitsunfähig erkrankt, sodass die Beklagte in der Folgezeit zwei Teilzeitkräfte als „Call-Center-Agenten“ einstellen musste. Der Kläger leidet unter beidseitigem Tinnitus (Hörstörungen und psychovegetativen Erscheinungen). Im Mai 2007 wurde er mit einem Grad der Behinderung von 30 einem schwerbehinderten gleichgestellt. Im Juni 2007 bezog er anschließend eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung. Die Beklage kündigte am 25. November 2010 ordentlich zum 28.Februar 2011. Dabei hatte die Beklagte eine Zustimmung des Integrationsamts erteilt bekommen und den Betriebsrat angehört. Die Klägerin erhob gegen die Kündigung Klage und beantragte eine Beschäftigung beim Beklagten als Supervisor, hilfsweise als Lagerarbeiter. Die Klage wurde nun erneut vom Bundesarbeitsgericht zurückverwiesen (BAG Urteil v. 20.11.2014: Az.: 2 AZR 664/13).
Verbot der Benachteiligung wegen einer Behinderung
Kündigungsrechtlich stehe eine dauernde Leistungsunfähigkeit, einer ungewissen Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit im Kündigungszeitpunkt gleich. In Krankheitsfällen verpflichte sich der Arbeitgeber, im Rahmen des Möglichen, sein Direktionsrecht (§ 106 GewO) auszuüben, um eine Kündigung des schwerbehinderten Arbeitnehmers zu vermeiden. Dafür müsste er sich wiederum um eine erfolgreiche Zustimmung des Betriebsrats bemühen. Falls der Arbeitgeber für den Erkrankten eine Arbeitsstelle freimachen will, müsse er beachten, ob der Stelleninhaber seinerseits den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutz Gesetz genieße. Dem Arbeitgeber sei es zuzumuten, dass durch die Freimachung einer Arbeitsstelle für den erkrankten Arbeitnehmer eine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen entstehen könne. Es kann jedoch eine auf dauerhafte krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit gestützte Kündigung wirksam sein, falls es dem Arbeitgeber nicht zuzumuten sei, der Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers in einer angemessenen und zumutbaren Weise zu begegnen.
Der Arbeitgeber hat geltend gemacht, dass keine Arbeitsplätze frei wären. Dies hat er dadurch begründet, dass für Supervisor im Telefondienst kein Bedarf bestehe und der Erkrankte für die Tätigkeit im Lager gesundheitlich nicht ausreichend belastbar sei.
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